La tenencia de los hijos ¿siempre van con la madre?

“Los hijos e hijas siempre deben estar con la madre”, “a una madre no le pueden quitar sus hijos”, son premisas conocidas, repetidas y encasilladas en la sociedad desde el aspecto social. Sin embargo, desde el ámbito legal hay otras aristas que se analizan para su custodia y bienestar.

Por: Abg. Jéssica Freire Manzano. Fotos: 123RF

En nuestra sociedad a la mujer se la concibe, tradicionalmente, como la fuente de vida, creadora de familia, lugar de refugio y cuidado; todo esto muy apegado al ámbito maternal. Es común en las familias latinoamericanas, principalmente, el concepto de matriarca (madre cabeza de hogar) que reafirma posiciones y deberes para ella y, desde otra mirada, para el hombre o padre de esa familia.

Estos estereotipos y la distribución de roles parentales no solo se basan en una idea preconcebida sobre la figura de la madre, sino también en un estereotipo que entrega al hombre-padre  un valor nulo sobre el afecto y cuidado de sus hijos e hijas, asumiendo que él, por su condición, no tiene las mismas obligaciones y/o derechos que una madre ni el mismo interés, amor y capacidad para bridar cuidado y protección a sus hijos, lo que claramente podría definirse como una forma de discriminación basada en el género.

Por otro lado, para las mujeres, el cargar con este “deber” genera una limitación en oportunidades de realización personal, tanto en ámbito académico, profesional, personal y social, puesto que se espera que realice las actividades y tareas a ella encomendadas “socialmente”: ser madre, pareja y cuidar de una familia. Imposiciones que, a lo largo del tiempo, también han ido cambiando y acoplándose a tiempos modernos.

DESDE EL ÁMBITO LEGAL

Las cifras del INEC de 2015 indican que solamente 1.334 padres, de una muestra de 25.692, reconocían estar al cuidado de sus hijos, (esto es un 5% del total); que la mayoría de hombres que tienen hijos o hijas no ejercen una paternidad activa ni responsable; es decir que no cubren las pensiones alimenticias (en caso de no estar en una relación con la madre de los hijos e hijas), tampoco cumplen un régimen de visitas ni coparentan para la crianza de sus hijos, y por ello, comúnmente se otorga esa responsabilidad a la madre.

El Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador recogía en su art. 106, respecto de las reglas para ejercer la patria potestad, al conjunto de derechos y deberes que ambos progenitores tienen respecto a sus hijos e hijas, otorgando expresamente una preferencia hacia la madre, puesto que mandaba que “a los menores de doce años, la patria potestad se confiará a la madre”, así también como “se preferirá a la madre”.

Pero, ¿qué pasa cuando no es así?, ¿qué sucede si la mejor situación para el interés superior de los hijos e hijas no es estar con la madre?, la norma también recoge que de ser así “debe ser probado”, y por ello, esta “presunción de preferencia hacia la madre”.

¿En qué situación quedaba un hombre padre de familia, que deseaba ejercer una paternidad responsable, activa e incluso que podía ofrecer un mejor estilo de vida, cuidados, tiempo, enseñanzas a sus hijos? Fue así entonces, como esta situación dio origen a la sentencia constitucional No. 28-15-IN/21, emitida el 24 de noviembre de 2021, por la Corte Constitucional del Ecuador, con la cual declaran la inconstitucionalidad de las frases “la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre” y “se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo la hija”, del artículo 106, numerales 2 y 4 del Código de la Niñez y Adolescencia, por ser contrarias al principio de interés superior de niños, niñas y adolescentes, al derecho a la igualdad y a la corresponsabilidad parental.

La sentencia es muy interesante en su análisis, puesto que desmenuza el significado del interés superior de niños, niñas y adolescentes; el derecho a la igualdad y la corresponsabilidad parental, y por ello, vamos a detallar aquí los conceptos más importantes respecto del porqué de esta decisión constitucional:

Como se dijo anteriormente, la patria potestad son los deberes y derechos de los padres progenitores sobre sus hijos, que conlleva protecciones en ámbito personal y patrimonial, es decir, brindarles asistencia física, moral y educación, así como representarlos, administrar sus bienes, y esta potestad se ejerce de forma conjunta, incluso si existe separación de los progenitores, puesto que es obligación de los padres el cumplir con lo encomendado legalmente a ellos, y claro, la tenencia (que incluye ser cuidado y criado por ese progenitor) se puede otorgar a uno de los padres, sin afectar los derechos de patria potestad. Es decir, el hecho de que un hijo o hija viva con uno de sus padres no afecta ni limita que el otro padre progenitor pueda ejercer sus deberes y obligaciones otorgados por la patria potestad.

Y aquí nos enfocamos en otro análisis trascendental para el tema: la patria potestad no es la tenencia en sí, una forma de ejercer la patria potestad es la tenencia, y al exigirse una igualdad en los deberes y obligaciones de los padres progenitores, la tenencia no debería ser la excepción, y se analiza que el hombre – padre – progenitor debería contar con el mismo derecho de gozar de la tenencia de los hijos e hijas, siempre que atiendan al interés superior del menor sin que esta “presunción a favor de la madre” sea un menoscabo a sus derechos.

Hablando de tenencia, existen varias formas de ejercerla, puede ser exclusiva (solo para un padre o madre), compartida (con un acuerdo entre los progenitores), así como provisional (por un tiempo específico) o definitiva (cuando es permanente), y todas estas formas son viables, siempre y cuando atiendan al interés superior del menor. Porque si bien por razones biológicas como la lactancia, la madre puede encontrarse cerca del hijo o hija, esto no conlleva una justificación absoluta para que preferentemente se le otorgue la tenencia, puesto que no podemos generalizar, afirmando que en todas las situaciones la madre será más idónea o estará más capacitada que el padre para ejercer esta situación.

Una vez aclarado el rol de la mujer como “madre”, la limitación hacia los hombres para ejercer su rol de padre, la diferencia entre patria potestad y tenencia, así como el significado de interés superior del niño, niña y adolescentes, diremos que el análisis y la decisión de la Corte Constitucional, es acertada al combatir la generación de estereotipos y la perpetuación de roles de género, ya que se presume que las mujeres deben criar al hijo, mientras que los hombres deben proveer en el hogar, lo que afecta significativamente el deber de corresponsabilidad, el derecho a la igualdad, la distribución de tareas en el cuidado de los hijos e hijas.

Y, como anteriormente lo enunciamos, mal podría afirmarse que la madre es la más apta para el cuidado de los hijos, puesto que lo correcto sería evaluar uno a uno cada caso, para decidir qué es lo mejor para los hijos en razón de su interés superior. Puesto que otorgar una preferencia a la madre “sin que haya sido probada su idoneidad” es claramente una forma de discriminación y desigualdad en la corresponsabilidad parental.

‍